Een VOG als vereiste bij pgb. Is dat toegestaan?

Tijdens scholing maar ook bij beleidsopdrachten komt regelmatig de vraag aan bod of de derde aan wie het pgb wordt besteed moet beschikken over een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG).

Dit in het kader van de kwaliteit als bedoeld in art. 2.3.6 lid 2 onder c Wmo 2015.

Mijn advies is om dat zeker te doen, ongeacht de kwalificatie van de ondersteuner. Dat wil zeggen:  degene die beroepshalve werkzaam is of iemand uit het sociale netwerk van de budgethouder. In de rechtspraak op grond van de Wmo 2015 is deze vraag overigens nog niet aan de bestuursrechter voorgelegd. Maar ik meen dat het college zich in redelijkheid op het standpunt mag stellen dat een VOG vereist is bij het bieden van ondersteuning.

Weigering VOG
Aardig om te lezen is de uitspraak van de rechtbank Overijssel waar de minister voor Rechtsbescherming moest uitleggen waarom de aanvraag voor een VOG is afgewezen (RBOVE:2020:1223). Daaruit blijkt dat met de vereiste van een VOG de kwaliteit, waaronder de veiligheid, van een client is gewaarborgd.

Betrokkene vraagt een VOG aan voor de functie van begeleider bij een zorgboerderij. De aanvraag wordt afgewezen op de grond dat op 3 november 2016 een zaak wegens ontucht met misbruik van gezag, strafbaar gesteld in art. 249 lid 2, ahf/sub 3 Wetboek van Strafrecht, voorwaardelijk is geseponeerd op grond van gewijzigde omstandigheden. Deze proeftijd is geëindigd op 2 november 2018.

Wat is een VOG
Ingevolge art. 28 Wet justitiële en strafvorderlijke gegevens is een VOG een verklaring van de minister dat uit een onderzoek met betrekking tot het gedrag van de betrokken natuurlijke persoon of rechtspersoon ingesteld, gelet op het risico voor de samenleving in verband met het doel waarvoor de afgifte is gevraagd en na afweging van het belang van betrokkene, niet is gebleken van bezwaren tegen die natuurlijke persoon of rechtspersoon.

Bevoegdheid weigeren VOG
Ingevolge art. 35 lid 1, weigert de minister de afgifte van een VOG, indien in de justitiële documentatie met betrekking tot de aanvrager een strafbaar feit is vermeld, dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan het doel waarvoor de VOG wordt gevraagd, in de weg zal staan. Ingevolge art. 36 lid 1, kan de minister bij zijn onderzoek met betrekking tot de afgifte van de VOG van een natuurlijk persoon kennis nemen van op de aanvrager betrekking hebbende justitiële gegevens. Ingevolge art. 7 lid 1 aanhef en onder a Besluit justitiële en strafvorderlijke gegevens worden als justitiële gegevens aangemerkt: alle beslissingen die door het openbaar ministerie of de rechter zijn genomen, met uitzondering van:
1. de beslissing tot niet vervolgen omdat de betrokken persoon ten onrechte als verdachte is aangemerkt;
2. de beslissing tot niet vervolgen na vaststelling van een rechtmatige geweldsaanwending van een ambtenaar als bedoeld in art. 1 lid 1 Ambtsinstructie voor de politie, de Koninklijke marechaussee en andere opsporingsambtenaren.

Beleidsregels, terugkijktermijn
Bij de beoordeling van de aanvraag zijn de criteria toegepast die zijn gepubliceerd in de Beleidsregels VOG-NP-RP 2018 (Stcrt. 1 december 2017, nr. 68620 (hierna: de Beleidsregels). Volgens paragraaf 3 van de Beleidsregels wordt, wanneer de aanvrager voorkomt in het Justitieel Documentatie Systeem (hierna: het JDS), de vraag of een VOG kan worden afgegeven beoordeeld aan de hand van een objectief en een subjectief criterium. Volgens paragraaf 3.1 wordt bij de beoordeling van de justitiële gegevens van de aanvrager een zogenoemde terugkijktermijn in acht genomen. De terugkijktermijn is in dit geval vier jaren.

Overige relevante justitiële gegevens
Volgens paragraaf 3.1.1 wordt indien in de voor de aanvraag van toepassing zijnde terugkijktermijn relevante justitiële gegevens zijn aangetroffen, bij de beoordeling van de aanvraag ook alle overige voor de aanvraag relevante justitiële gegevens die buiten de terugkijktermijn liggen in de beoordeling van de aanvraag. Aan deze strafbare feiten komt, nu deze buiten de terugkijktermijn hebben plaatsgevonden, onvoldoende gewicht toe om zelfstandig te worden betrokken bij de beoordeling van de VOG-aanvraag.

Subjectieve criteria, belangenafweging
Deze strafbare feiten worden echter wel betrokken bij de subjectieve criteria en zullen derhalve een rol spelen bij de belangenafweging. Op grond van de zowel binnen als buiten de termijn aangetroffen strafbare feiten wordt een inschatting gemaakt van het risico dat de aanvrager opnieuw met justitie in aanraking komt.

Objectieve criterium
Volgens paragraaf 3.2 wordt de afgifte van de VOG in beginsel geweigerd, indien aan het objectieve criterium wordt voldaan. Het objectieve criterium betreft de beoordeling of de justitiële gegevens die ten aanzien van de aanvrager zijn aangetroffen, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de functie/taak/bezigheid waarvoor de VOG is aangevraagd.

Beleidssepots
Volgens paragraaf 3.2.1 geldt ten aanzien van sepots dat alleen sepotbeslissingen die op beleidsmatige gronden zijn genomen (de zogenoemde beleidssepots) in de beoordeling van een VOG-aanvraag worden betrokken.

Belang van de aanvrager
Volgens paragraaf 3.3 kan op grond van het subjectieve criterium worden geoordeeld dat het belang dat een aanvrager heeft bij het verstrekken van de VOG zwaarder weegt dan het belang van de samenleving bij bescherming tegen het door middel van het objectieve criterium vastgestelde risico voor de samenleving. In dat geval wordt de VOG afgegeven ondanks dat aan het objectieve criterium wordt voldaan. Volgens paragraaf 3.3.1 ziet het subjectieve criterium op omstandigheden van het geval die ertoe kunnen leiden dat de objectieve vaststelling van een risico voor de samenleving ten aanzien van deze aanvrager niet zou moeten leiden tot een weigering van de afgifte van de VOG. Omstandigheden van het geval die altijd in de beoordeling worden betrokken zijn de afdoening van de strafzaak, het tijdsverloop en de hoeveelheid antecedenten.

Gezags- of afhankelijkheidsrelatie
Bij zedendelicten omschreven in paragraaf 3.1.1. van de beleidsregels wordt ook beoordeeld of bij de uitoefening van de betreffende functie/taak/bezigheid sprake is van een gezags- of afhankelijkheidsrelatie. Indien daarvan sprake is en een belemmering wordt aangenomen voor een behoorlijke uitoefening van de functie, taak of bezigheid, is het verscherpt toetsingskader als beschreven in paragraaf 3.3.2 van de beleidsregels van toepassing. Indien er sprake is van een zedendelict en de betreffende functie/taak of bezigheid wordt uitgevoerd op een locatie waar zich kwetsbare personen bevinden en belemmering wordt aangenomen voor een behoorlijke uitoefening van de taak of bezigheid, wordt eveneens het verscherpte toetsingskader toegepast.

Screeningsprofiel
Volgens het screeningsprofiel ‘Gezondheidszorg en welzijn van mens en dier’ zijn de functionarissen in dit screeningsprofiel belast met de zorg voor personen en kunnen zij in een één-op-één relatie komen te verkeren met degenen die aan hun zorg zijn toevertrouwd. In deze relatie kan sprake zijn van een (tijdelijke) afhankelijkheid. Het risico bestaat dat misbruik wordt gemaakt van de (tijdelijke) afhankelijkheid waardoor het risico van onder andere zeden- en geweldsdelicten aanwezig is.

Betoog van eiser
Eiser betoogt dat verweerder ten onrechte heeft geoordeeld dat is voldaan aan het objectieve criterium, nu er geen sprake is geweest van ontucht. De cliënten waren volwassen en zelfstandige cliënten, welke goed hun wil konden aantonen en instemden met een (seksuele) relatie met eiser. Eiser is niet vervolgd hiervoor. Het risico dat eiser misbruik zal maken van zijn functie om zedendelicten te plegen is derhalve volstrekt onjuist en niet onderbouwd. Er is geen enkele onderbouwing gegeven voor de conclusie dat er een risico bestaat dat eiser in zijn nieuwe functie in de fout zal gaan.

Overwegingen van de rechtbank
De rechtbank stelt vast dat uit het uittreksel justitiële documentatie blijkt dat eiser in aanraking is gekomen met justitie vanwege een zedendelict. Omdat het gaat om een justitieel gegeven betreffende een zedendelict is de terugkijktermijn niet in duur beperkt. In dit geval gaat het om een voorwaardelijk sepot en heeft eiser een schriftelijke waarschuwing gehad met daarbij een proeftijd van twee jaren.

Ten aanzien van het objectieve criterium
Op grond van paragraaf 3.2.1 van de beleidsregels mag een sepotbeslissing op beleidsmatige gronden genomen, worden meegenomen in de beoordeling of aan het objectieve criterium is voldaan. De rechtbank is van oordeel dat bij de beoordeling of is voldaan aan het objectieve criterium niet relevant is of een reëel gevaar bestaat voor herhaling van het strafbare feit. Aangezien eiser binnen de terugkijktermijn in het JDS voorkomt wegens een zedendelict, heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze feiten op zichzelf en afgezien van de persoon van de aanvrager, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving, een belemmering vormen voor een behoorlijke uitoefening van de door eiser beoogde functie, nu hij daarin belast zou zijn met de zorg voor het welzijn en de veiligheid van personen. Verweerder heeft daarbij naar het oordeel van de rechtbank terecht betrokken het feit dat hij in zijn nieuwe functie individuele- en groepsbegeleiding binnen de GGZ Jeugdzorggroep verleent en belast is met zorg voor hulpbehoevende personen. Er is sprake van één op één begeleiding met (tijdelijke) afhankelijkheid. Gelet op de positie waarin de cliënten verkeren, bestaat een risico voor
het welzijn en veiligheid van de (hulpbehoevende) personen die aan hem zijn toevertrouwd, wanneer een herhaling plaatsvindt van een zedendelict. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat aan het objectieve criterium is voldaan.

Ten aanzien van het subjectieve criterium
Eiser voert aan dat in ieder geval aan de hand van de subjectieve criteria eiser wel in aanmerking komt voor een VOG. Eiser heeft drie keer een relatie gehad met een volwassen en zelfstandige vrouw die ook zijn cliënt was. Het is inmiddels drie jaar geleden dat hij een voorwaardelijke proeftijd opgelegd heeft gekregen. Deze proeftijd is ook al een jaar geleden afgelopen. Hij is geen relatie meer aangegaan met een cliënte en heeft van zijn fouten geleerd.

Omstandigheden van het geval
Bij de beoordeling van het subjectieve criterium wordt gekeken of in de omstandigheden van het geval aanleiding behoort te worden gezien om toch over te gaan tot afgifte van de gevraagde VOG. Bij misdrijven tegen de zeden als bedoeld in de beleidsregels bestaat slechts zeer beperkt ruimte om op basis van het subjectieve criterium alsnog over te gaan tot het afgeven van een VOG, wanneer sprake is van een functie waardoor een belemmering voor een behoorlijke uitoefening van de functie wordt aangenomen. Uit het beleid volgt onder meer dat een verscherpt toetsingskader geldt en waarin als uitgangspunt wordt genomen dat de VOG wordt geweigerd als een strafzaak voorwaardelijk is geseponeerd ten aanzien van misdrijf tegen de zeden als bedoeld in de beleidsregels.

Verscherpt toetsingskader
Hiervan is in het onderhavige geval sprake zodat naar het oordeel van de rechtbank het verscherpt toetsingskader moet worden toegepast. Dit betekent dat in dergelijke gevallen op grond van paragraaf 3.3.2 alleen een VOG wordt afgegeven als de weigering evident disproportioneel is. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn als de aanvrager ten tijde van het plegen van het feit erg jong was, er inmiddels geruime tijd is verstreken en het geen ernstig feit betreft. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat de aanvraag op gespannen voet staat met het feit waarvoor eiser in aanraking is gekomen met justitie. Daarbij acht de rechtbank het van belang dat eiser dit feit als meerderjarige, langere tijd heeft gepleegd en in de uitoefening van een functie in de gezondheidszorg. Dat het strafbaar feit betrekking had op meerderjarige vrouwen en zij geen aangifte hebben gedaan, doet daar niet aan af. Kenmerkend voor een zedendelict is dat het onrust in de maatschappij ingrijpender is en langer aanhoudt. Het ontstane tijdsverloop kan dan ook niet in eisers voordeel werken.

Gevolgen weigeren VOG
Eiser heeft daarnaast gewezen op de grote gevolgen die het weigeren van een VOG voor hem zou hebben. Hij zal zijn baan kwijtraken, waardoor hij geen inkomsten meer heeft. Het gevolg hiervan is dat eiser dan niet aan zijn betalingsverplichtingen kan voldoen, waaronder woonkosten, alimentatie en het levensonderhoud. De kans bestaat dat eiser op straat beland of aangewezen is op de voedselbank. Dit is niet alleen onwenselijk voor eiser, maar ook voor de maatschappij. Het contract van eiser is inmiddels wel verlengd en daarbij zijn nadere afspraken gemaakt om te waarborgen dat zich geen strafbare feiten zouden voortdoen.

Geen bijzondere omstandigheid
De rechtbank overweegt dat het feit dat eiser door de weigering van verweerder een VOG af te geven zijn werk als begeleider niet meer kan uitoefenen, niet als bijzondere omstandigheid kan worden aangemerkt. Dit is immers inherent aan de weigering van de afgifte van de VOG. Dat er afspraken zijn gemaakt met zijn huidige werkgever kan niet leiden tot het afgeven van een VOG. Deze afspraken kunnen op enig moment aangepast worden of niet goed worden nageleefd, zodat daarmee nog steeds sprake is van het vastgestelde risico voor de samenleving. Ook de grond van eiser dat het belang van de samenleving niet gediend wordt als eiser geen VOG wordt afgegeven, kan niet slagen. Eiser wordt door het niet afgeven van een VOG niet ten principale de toegang tot de arbeidsmarkt ontzegd. Eiser kan andere beroepen uitoefenen waar de afgifte van een VOG niet vereist is.

Risico samenleving weegt zwaarder
Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat het risico voor de samenleving zwaarder weegt dan het belang van eiser bij de afgifte van een VOG en dat het subjectieve criterium dus geen aanleiding geeft om tot afgifte van een VOG over te gaan.

©Ingeborg Lunenburg opleiding + advies

Geef een reactie

Het e-mailadres wordt niet gepubliceerd. Vereiste velden zijn gemarkeerd met *

*