In een vorige blog update schreef ik over de mogelijkheid van het vorderen van de geldswaarde van de client als er sprake is van het opzettelijk schenden van de inlichtingenplicht.
De derde
Art. 2.4.1 lid 1 Wmo 2015 biedt voor het college ook de bevoegdheid om van de derde, die opzettelijk zijn medewerking heeft verleend aan de verstrekking van onjuiste of onvolledige gegevens, de geldswaarde te vorderen (geheel of gedeeltelijk) van de maatwerkvoorziening of het pgb (RBOVE:2018:2309). Deze derde kan degene zijn aan wie het pgb is besteed maar ook een huisgenoot, de curator, bewindvoerder, mentor of gemachtigde.
Dubbele opzet
De vraag is hoe vaak het zal voor komen dat het college bevoegd is van de derde als bedoeld in art. 2.4.1 lid 1 Wmo 2015 de geldswaarde terug te vorderen. Dat zal niet snel het geval zijn omdat er – kort gezegd – sprake moet zijn ‘dubbele’ opzet. Dat wil zeggen eerst moet aannemelijk zijn dat de cliënt opzettelijk de op zijn rustende inlichtingenplicht heeft geschonden. Daarnaast moet aannemelijk zijn dat ‘de derde’ daaraan opzettelijk zijn medewerking heeft verleend. Dat betekent ook in geval een frauduleuze derde een (onwetende) cliënt ‘benadeeld’, kan art 2.4.1 Wmo 2015 niet worden toegepast. Ik denk dat de wetgever zich dat ook heeft gerealiseerd. Daarom is het derdenbeding in de pgb-overeenkomst geïntroduceerd. De vraag is of het derdenbeding juridisch houdbaar is (zie verder hierna).
Derdenbeding in de pgb-overeenkomst
Bron: Stcrt. 2017 nr. 11464 en Stcrt. 2018 nr. 33341
Sinds 1 april 2017 geldt dat in de overeenkomst voor diensten een derdenbeding opgenomen moet zijn (thans art. 2a lid 2 onder c Uitvoeringsregeling Wmo 2015). Onder diensten worden verstaan: huishoudelijke hulp, begeleiding, kortdurend verblijf en het daarbij horende vervoer.
Overgangsrecht
Voor lopende overeenkomsten geldt overgangsrecht. De verplichting tot het opnemen van een derdenbeding in een zorgovereenkomst geldt per 1 april 2017 voor zorgovereenkomsten die worden gesloten op of na die datum. Voor overeenkomsten die op grond van de Wmo 2015 zijn gesloten vóór 1 april 2017 geldt de verplichting per 1 april 2022.
Doel van de regeling
Deze regeling heeft als doel om het mogelijk te maken dat de pgb-verstrekker (het college) frauderende ondersteuners rechtstreeks aan kunnen spreken tot terugbetaling van de gelden. Om dit te bewerkstelligen is een verplicht derdenbeding in de overeenkomst tussen de budgethouder en de ondersteuner in de Uitvoeringsregeling Wmo 2015 geïntroduceerd.1
Verhalen ten onrechte door zorgverlener ontvangen gelden
Er bestaat geen directe relatie tussen de pgb-verstrekker en de ondersteuner: het pgb wordt verstrekt aan de budgethouder, die zelf de overeenkomst sluit met de ondersteuner. Het derdenbeding houdt in dat de pgb-verstrekker (het college) een vordering krijgt op de ondersteuner die ten laste van het pgb zorg heeft verleend, indien door zijn toerekenbaar handelen het pgb is ingetrokken of herzien. De vordering bedraagt het bedrag dat die ondersteuner door zijn toerekenbaar handelen ten onrechte uit het pgb heeft ontvangen. Op deze manier worden budgethouders die te goeder trouw zijn ontlast.
Discretionaire bevoegdheid
Volgens vaste rechtspraak dient de pgb-verstrekker de discretionaire bevoegdheid om een pgb in te trekken of te herzien uit te oefenen met inachtneming van het geschreven en ongeschreven recht. Daarbij zal een afweging moeten worden gemaakt tussen het belang van handhaving van de niet nagekomen verplichting en de gevolgen van het intrekken of herzien voor de budgethouder, waarbij tevens de ernst van de tekortkoming en de mate waarin deze aan de budgethouder kan worden verweten van belang is (CRVB:2015:187).2
Uitgangspunt derdenbeding
Het uitgangspunt is dat een derdenbeding werkt nadat het is aanvaard door de derde, in dit geval de pgb-verstrekker (art. 253 lid 1 Boek 6 BW). Op de regel dat het beding werkt na aanvaarding door de derde, bestaat een uitzondering (art. 253 lid 4 Boek 6 BW). Een beding dat onherroepelijk is en jegens de derde om niet is gemaakt, geldt als aanvaard wanneer het ter kennis van de derde is gekomen, en hij het niet onverwijld afwijst. In het onderhavige derdenbeding – dat in de modelovereenkomst van de SVB wordt opgenomen – wordt geregeld dat het onherroepelijk is. Het beding is jegens de pgb-verstrekker om niet gemaakt, er wordt met andere woorden geen tegenprestatie van hem verwacht. De pgb-verstrekker wijst het beding niet af, het is immers een verplicht onderdeel van de zorgovereenkomst, die door de pgb-verstrekker moet worden goedgekeurd. Gelet op voornoemde omstandigheden is voldaan aan de voorwaarden om het beding te laten werken zonder aanvaarding ervan door de pgb-verstrekker.
Privaatrechtelijke vordering
De privaatrechtelijke vordering, die ontstaat nadat de omstandigheden in het beding zich hebben voorgedaan, ligt bij de gemeente als rechtspersoon en niet bij het college als bestuursorgaan.
Redactionele opmerking derdenbeding
De verplichte bepaling van het derdenbeding beoogt de budgethouder te beschermen in het geval van fraude door degene die de ondersteuning levert. De gemeente als rechtspersoon is op grond van het derdenbeding bevoegd een frauderende ondersteuner direct aan te spreken om onterecht verkregen gelden terug te betalen. Het uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een rechtsgeldig derdenbeding is de wil van partijen; het moet door partijen zijn overeengekomen en de derde moet het ten behoeve van hem gemaakte beding in de overeenkomst ook aanvaarden. Nadat de derde het beding heeft aanvaard, geldt hij als partij bij de overeenkomst. Art. 2.4.1 Wmo 2015 bepaalt echter dat het college (zijnde pgb-verstrekker) slechts bevoegd is om de geldswaarde van de door de cliënt ten onrechte genoten maatwerkvoorziening of pgb van een derde kan vorderen als degene daaraan opzettelijk zijn medewerking heeft verleend (dubbele opzet-vereiste). De vraag is of de wetgever hiermee niet een gesloten (publiekrechtelijk) systeem heeft beoogd. Dat wil zeggen dat het privaatrechtelijk derdenbeding in de Uitvoeringsregeling Wmo 2015 mogelijk geen rechtskracht heeft.
©Ingeborg Lunenburg opleiding + advies